第十节 刑 制（第3/8页）

《新书·儒学·赵冬曦传》：神龙初，上书曰：“古律条目千余。隋时，奸臣侮法，著律曰：律无正条者，出罪举重以明轻，入罪举轻以明重。一辞而废条目数百。自是轻重沿爱憎，被罚者不知其然。使贾谊见之，恸哭必矣。夫法易知则下不敢犯而远机阱，文义深则吏乘便而朋附盛。律、令、格、式，谓宜刊定科条，直书其事。以准加减、比附、量情，及举轻以明重，不应为之类，皆勿用。使愚夫愚妇，相率而远罪。犯者虽贵必坐。律明则人信，法一则主尊。”当时称是。此与文义之难知，殆当时法令不便于民之两大端。《旧书·刘文静传》，言其受命与当朝通识之士，更刊隋开皇律令而损益之。高祖谓曰：“本设法令，使人共解，而往代相承，多为隐语，执法之官，缘此舞弄，宜更刊定，务使易知。”则律文深奥之弊，唐初已然，正不待周世宗言之矣。然人事日繁，法理益邃，犯罪科条，何由一一列举？而其条文，亦何由使人共喻耶？

《通考·刑考叙》曰：“汉文除肉刑，善矣，而以髡笞代之。髡法过轻，而略无惩创，笞法过重，而至于死亡。其后乃去笞而独用髡，减死罪一等，即止于髡钳；进髡钳一等，即入于死罪。而深文酷吏，务从重比，故死刑不胜其众。魏、晋已来病之，然不知减笞数使之不死，徒欲复肉刑以全其生，肉刑卒不可复，遂独以髡钳为生刑，所欲活者傅生议，于是伤人者或折要体，而才翦其毛发；所欲陷者与死比，于是犯罪者既已刑杀，而复诛其宗亲。轻重失宜，莫此为甚。隋、唐已来，始制五刑，曰笞、杖、徒、流、死。此即有虞所谓鞭、朴、流、宅，虽圣人复起，不可偏废也。”案隋、唐五刑之制，实南北朝已后逐渐改革所成，说见《两晋南北朝史》第二十二章第七节。《隋书·隐逸传》载李士谦论刑罚之语，谓“臧重者死，酷而不惩，宜从肉刑，刖其一趾，再犯者断其右腕。流刑刖去右手三指，又犯者下其腕。小盗宜黥，又犯则落其所用三指，又不悛下其腕，无不止也。无赖之人，窜之边裔，职为乱阶，适所以召戎，非求治之道也。”自来欲复肉刑者，皆愍死刑之重，而士谦独恶其时之刑之轻，而欲以肉刑易之；且于古肉刑之外，别创斩指、断腕之法。曾不思古之去肉刑者，乃恶夫断者不可复属，虽欲改行为善，而道无由至。断指去腕，酷更甚于斩趾，虽欲改行，其道何由？不可偷生，遑云为善？此岂仁人之言哉？唐太宗即位，命长孙无忌、房玄龄与学士法官厘改法令。戴冑、魏征言旧律令重。于是议绞刑之属五十条，免死罪，断其右趾。寻又愍其受刑之苦，谓侍臣曰：“前代不行肉刑久矣，今忽断人右趾，意甚不忍。”王珪、陈叔达等皆谓其系以生易死，与古不同。后蜀王法曹参军裴弘献又驳律令四十余事，太宗令参掌删改。弘献于是与玄龄等建议：以为古者五刑，刖居其一，及肉刑废，制为死、流、徒、杖、笞，以备五刑，今复设刖足，是为六刑，减死在于宽弘，加刑又加烦峻。乃与八座定议奏闻。于是又除断趾法，改为加役，流三千里，居作二年。《旧书·法志》。盖肉刑废来久，行之终不厌于人心也。此亦见已逝之运之不可复返矣，时之为义大矣哉！

肉刑既废，流刑之用乃烦。一以其关涉边防，参看上节。一亦以居作之制，与奴婢相类，为治者或利之也。《新书·刑法志》曰：居作者著钳若校，京师隶将作，女子隶少府缝作。旬给假一日，腊寒食二日，毋出役院。病者释钳、校给假，疾差陪役。谋反者男女奴婢，没为官奴婢，隶司农，七十者免之。凡役，男子入于蔬圃，女子入于厨。玄宗诏言“徒非重刑，而役者寒暑不释械系”，则凡役者遇之皆酷。枷杖及讯囚之具，皆有定制。皆见《隋书》及新、旧《唐书》之《刑法志》。虽有此制，然不皆遵守。《新书·宇文融传》：子审，累迁大理评事。以夏楚大小无制，始创杖架，以高庳度杖长短，又铸铜为规，齐其巨细。《旧书·代宗纪》：大历四年（769年）《戒刑官滥刑诏》有云：“如闻州县官，比来率意恣行粗杖，不依格令，致使陨毙，深可哀伤。频有处分，仍闻乖越。”太宗尝览明堂针灸图，见人之五藏皆近背，针灸失所，则其害致死，遂诏罪人无得鞭背。《新书·刑法志》。然唐时有所谓重杖、痛杖者，只云一顿，而不限其数，或以致死，亦与前代以笞杀人无异。《通考》：“代宗宝应元年（762年），诏制敕与一顿杖者，其数止四十；至到与一顿及重杖一顿、痛杖一顿者，皆止六十；并不至死。德宗建中三年（782年），刑部侍郎班宏奏：十恶中谋反、大逆、叛、恶逆四等，请准律用刑。其余犯别罪合处斩者，今后并请重杖一顿处死，以代极法。贞元八年（792年），敕比来断罪，拘守科条，或至死刑，犹先决杖。今后罪至死者，先决杖宜停。宣宗大中七年（833年），敕法司断罪，每脊杖一下，折法杖十下，臀杖一下，折笞杖五下。周世宗显德五年（958年），敕州县自长官以下，因公事行责情杖，量情状轻重用，不得过臀杖十五，因责情杖致死者，具事由闻奏。”马君按：“鞭、朴在有虞，为至轻之刑，在五刑之下。至汉文帝除肉刑，始以笞代斩趾，而笞数既多，反以杀人。其后罪不至死者，遂不复笞，而止于徒、流。魏、晋已下，笞数皆多，笞法皆重。至唐而后，复有重杖、痛杖之律。只曰一顿，而不为之数，行罚之人，得以轻重其手。欲活则活之，欲毙则毙之，出入乎生死之间，而使奸吏因缘为市，是何理也？至于当绞、斩者皆先决杖，或百或六十，则与秦之具五刑何异？建中时，始定重杖为死刑；贞元时，始令死刑不先决杖。盖革累朝弊法云？”且隋、唐皆沿北朝之法，决杖施于士夫，尤非所以养廉耻、厉节行也。《通考》：“开元十年（722年），前广州都督裴伷先下狱，中书令张嘉贞奏请决杖。兵部侍郎张说进曰：臣闻刑不上大夫，以其近于君也。故曰：士可杀不可辱。臣今秋巡边，中途闻姜皎朝堂决杖流，皎三品，亦有微功，不宜决杖廷辱，以卒伍待之。且律有八议，勋、贵在焉。今伷先亦不可轻，不宜决罚。上然其言。”又引《容斋洪氏随笔》曰：“唐太宗自临治兵，以部阵不整，命大将军张士贵杖中朗将等，怒其杖轻，下士责吏。魏征谏，上亟释之。明皇开元三年（715年），御史大夫宋璟，坐监朝堂杖人，杖轻，贬睦州刺史。”又引吴氏《能改斋漫录》曰：“陈政敏《遁斋闲览》，言杜子美脱身簿尉中，始与棰楚辞；韩退之判司卑官不堪说，未免棰楚尘埃间；杜牧之参军与簿尉，尘土惊羌勒，一语不中治，鞭笞身满创；谓唐时参军、簿尉，有过不免受杖。鲍彪谓详考杜、韩所言，捶有罪者也；牧之亦言惊见有罪者，非身受杖也。退之江陵途中云：栖栖法曹掾，